EL DELITO DE VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

EL DELITO DE VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN:

Análisis de su configuración penal y crítica a su denominación legal

 

Miguel Jiménez Torres*

 

Resumen

delito-de-libertad-de-expresionEn el presente artículo académico se analiza la configuración penal del delito de violación de la libertad de expresión, tipificado en el artículo 169 del Código Penal vigente en el Perú desde 1991. La investigación bibliográfica, realizada sobre la base de la teoría de penalistas peruanos, ha permitido desarrollar y discutir la temática relativa al bien jurídico tutelado, la tipicidad objetiva y el tipo subjetivo de este tipo penal. Asimismo, se ha elaborado una crítica fundamentada sobre la denominación legal del artículo en mención, con el fin de corregir el título y la redacción utilizada para describir la conducta antijurídica que se centra, sobre todo, en la perturbación abusiva realizada por un funcionario público en contra del funcionamiento de un medio de comunicación social, más que en la protección de un derecho fundamental que nos corresponde a todos y que se ha convertido, actualmente, en un valor universal.

 

Palabras clave

Delito de violación, libertad de expresión, configuración penal, denominación legal, medio de comunicación, funcionario público, suspensión, clausura, derecho fundamental.

 

  1. INTRODUCCIÓN

 

La libertad de expresión no solo es un derecho fundamental, también se ha convertido en un valor universal. Su importancia y trascendencia es reconocida por instrumentos internacionales y por las constituciones de todos los países. Gracias a ella todas las personas pueden expresar sus ideas libremente e intercambiar opiniones e informaciones públicamente a través de los medios de comunicación social. Sin embargo, cuando este intercambio se ve perturbado, la legislación penal condena a aquel funcionario que, abusando de su cargo, suspende o clausura algún medio de comunicación social o impide su circulación o difusión.

 

En el Perú, este artículo ha sido poco estudiado y no existe mucha jurisprudencia al respecto, dado que son muy pocos los casos que se han presentado desde el año 2001 cuando el país recobró el sistema democrático.

 

El propósito de este artículo es, en primer lugar, analizar la configuración penal del delito de violación de la libertad de expresión; mientras que, en segundo lugar, busca realizar una crítica fundamentada sobre la denominación legal del artículo 169 del Código Penal vigente. Para ello, se revisará el aporte de la doctrina nacional en torno al tema, la jurisprudencia emitida por tribunales peruanos y, finalmente, se esgrimirán fundamentos sobre una propuesta de denominación legal más acorde a la naturaleza del derecho fundamental a la libertad de expresión.

 

Previo a ello, es necesario precisar el contenido de este derecho fundamental. Así, se puede afirmar que, desde la óptica internacional, la confusión general que reinaba sobre la libertad de expresión ya ha sido aclarada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En la sentencia sobre el caso “La última tentación de Cristo”, precisó que la libertad de expresión cuenta con dos dimensiones:

 

En su dimensión individual, la Corte señaló que nadie puede ser arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento; en este sentido, la libertad de expresión «no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente».

 

Sobre su dimensión social, la Corte señaló que este derecho implica también un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno; en este sentido, «la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia» (fundamento 66 de la sentencia).

 

  1. METODOLOGÍA

 

La técnica aplicada para recopilar toda la información que ha servido como base para la elaboración de este artículo es la investigación bibliográfica. Por tanto, el instrumento utilizado es la ficha bibliográfica.

 

En la búsqueda de la información se ha priorizado la obra de los autores nacionales y en menor medida en la doctrina extranjera, sin embargo, en cuanto a la legislación sí se ha considerado preferentemente las normas internacionales relativas a la libertad de expresión, quedando las leyes nacionales bajo análisis reducidas a la Constitución y al Código Penal. Respecto a la jurisprudencia, se ha tomado en cuenta los pocos casos judicializados en el Perú.

 

  • RESULTADOS Y DISCUSIÓN

 

A partir de la investigación bibliográfica realizada se ha podido determinar los siguientes aspectos de la configuración penal del delito de violación de la libertad de expresión en estudio.

 

  • Descripción del tipo penal

 

El delito de violación de la libertad de expresión está tipificado en el artículo 169, dentro del Capítulo VIII del Título IV del Código Penal vigente, referido a los Delitos contra la libertad, el cual señala lo siguiente:

 

El funcionario público que, abusando de su cargo, suspende o clausura algún medio de comunicación social o impide su circulación o difusión, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1 y 2 (Urquizo Olaechea, 2011, pág. 509).

 

  • Concordancias

 

Cuando se habla del derecho fundamental a la libertad de expresión, necesariamente hay que hacer referencia al artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos que señala lo siguiente:

 

Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión

 

  1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

 

  1. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

 

  1. a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
  2. b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

 

  1. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

 

  1. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa, con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

 

  1. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

 

Asimismo, este derecho humano está contenido en el artículo 2, inciso 4, de la Constitución Política del Perú, el cual establece lo siguiente:

 

Artículo 2. Derechos fundamentales de la persona

 

Toda persona tiene derecho: […]

 

  1. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.

 

Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común.

 

Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación.

 

Las demás concordancias las encontramos en el Código Penal en los artículos: 29, referido a la duración de la pena privativa de libertad; 36, incisos 1 y 2, relativos a los efectos de la pena de inhabilitación; 57 a 61, sobre la suspensión de la ejecución de la pena; 92 y 93, relacionados a la reparación civil; 376, referido al delito de abuso de autoridad; y, finalmente, el artículo 425 referido a los funcionarios o servidores públicos que establece que

 

Se consideran funcionarios o servidores públicos:

 

  1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
  2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.
  3. Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
  4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
  5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
  6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.

 

  • Tipicidad objetiva

 

  • Sujeto activo

 

El autor del tipo penal contenido en el artículo 169 del Código Penal siempre será un funcionario o un servidor público en funciones, los cuales se podrían diferenciar por el poder de dirección que posee ‑‑‑‑en el caso del primero‑‑‑‑ y el cumplimiento de órdenes dentro de la Administración pública ‑‑‑‑en el caso del segundo‑‑‑‑.

 

Sobre el sujeto activo, Peña Cabrera Freyre afirma que «en el caso de los particulares, la conducta quedaría subsumida en el tipo penal de coacción, siempre y cuando se adecue formalmente a la redacción normativa de dicho injusto» (2011, pág. 607).

 

  • Sujeto pasivo

 

Puede ser cualquier persona que ejerce su libertad de expresión a través del medio de comunicación y que sufre la restricción de su derecho fundamental, como resultado de la conducta del sujeto activo (Ángeles Gonzales & Frisancho Aparicio, 1997, pág. 987). Sin embargo, el sujeto pasivo podría especificarse en dos grupos si se toma en cuenta el tipo de afectación que se realiza con la conducta delictiva.

 

Así tenemos que, en forma concreta, los perjudicados con la conducta típica son todas aquellas personas, naturales o jurídicas, que ejercen su libertad de expresión por el medio de comunicación. Este es el caso de los propietarios, directores, periodistas, trabajadores, proveedores, anunciantes, entre otros, que estuvieran vinculados al medio de comunicación. En tanto, de manera extensiva, el sujeto pasivo es la colectividad que constituye su audiencia efectiva y potencial, dependiendo del sistema de difusión que posea el medio de comunicación.

 

  • Acción típica

 

El delito de violación de la libertad de expresión se configura cuando el agente, que tiene que ser necesariamente un funcionario, suspende o clausura algún medio de comunicación social, o impide su circulación o difusión hacia la comunidad en general. Por ende, el hecho punible se puede cometer por acción o por omisión impropia.

 

Del análisis del tipo penal se tiene que existen cuatro supuestos de hecho que se podría cometer, de manera independiente o alternada, en contra del funcionamiento de los medios de comunicación. Estos están referidos a i) suspender temporalmente las actividades, ii) clausurar el medio, iii) impedir su circulación y iv) impedir su difusión. Sobre ello, Salinas Siccha afirma que «Si en un hecho concreto no concurre siquiera uno de los cuatro verbos rectores utilizados por el legislador en la redacción del tipo penal, la conducta será atípica penalmente por más que lesione la libertad de expresión» (2007, pág. 598).

 

  • Bien jurídico protegido

 

La doctrina, de manera uniforme, considera que el bien jurídico protegido es el derecho fundamental a la libertad de expresión, contenido en el artículo 2, inciso 4, de la Constitución Política del Perú.

 

  • Tipo subjetivo

 

La figura delictiva contenida en el artículo 169 del Código Penal solo resulta reprimible si realiza con dolo. Es decir, el funcionario tiene que suspender o clausurar el medio de comunicación obrando con conciencia de ilegalidad, utilizando su cargo, pero actuando en forma abusiva, fuera del marco de sus funciones. No se admite, entonces, la comisión culposa o por imprudencia.

 

Sobre este punto, también se señala que «Si el funcionario actúa contra un medio de comunicación que no cuenta con la autorización estatal respectiva, no se dará la conducta típica del artículo 169, será pasible de incurrir en el delito de Abuso de autoridad, siempre y cuando no se haya expedido una resolución autoritativa» (Peña Cabrera Freyre, 2011, pág. 609).

 

  • Antijuridicidad

 

Si bien el tipo penal en estudio es muy claro cuando resalta que la actuación del funcionario tiene que darse como producto de un abuso del cargo, es necesario determinar si existen causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal (artículo 20 del Código Penal). Según Salinas Siccha, «el imputado, muy bien, puede invocar la causa de justificación de cumplimiento de un deber» (2007, pág. 602).

 

  • Tentativa y consumación

 

El delito de violación de la libertad de expresión «se consuma en el momento en que se suspende, clausura o impide la circulación o difusión de un medio de comunicación social. Es admisible la tentativa cuando, pese a las acciones realizadas por el funcionario, no se llega a concretar el resultado por razones ajenas a la voluntad de este» (Gálvez Villegas & Delgado Tovar, 2011, pág. 373).

 

  • De la denominación legal

 

Mucho se ha escrito a cerca de la libertad de expresión, pero muy poco se ha comentado sobre su violación desde una perspectiva delictiva. Aquella acción típica, antijurídica y culpable contenida en el artículo 169 del Código Penal de 1991 nos motiva a pensar si, de manera estrictamente jurídica, podemos afirmar que alguien, con tan solo suspender o clausurar un medio de comunicación, podría infringir un valor universal.

 

Sin duda alguna, un derecho fundamental de tal magnitud no se puede afectar en absoluto por la acción de un funcionario de la Administración pública, por más desmedida que esta fuere. Por el contrario, su connotación es tal que violar la libertad de expresión sería como afirmar que una persona ha violado la solidaridad, la tolerancia o la generosidad.

 

Entonces, se podría violar una ley, pero nunca la libertad de expresión que está ubicada en un plano axiológico más que en un contexto penal.

 

Recordemos que la libertad de expresión no es un derecho que corresponda a los medios de comunicación, sino más bien pertenece a la población en general. Por tanto, no puede estar catalogada como violación al bien jurídico protegido de este derecho humano una acción que está dirigida a alterar la vida privada de alguna empresa de telecomunicaciones. Hacerlo de ese modo sería vincular un derecho humano a los intereses de un particular.

 

Pero centrando nuestra atención en el Derecho Penal como tal, podemos afirmar que este conlleva una función simbólica, pues la creación de normas penales de prohibiciones o mandatos de determinadas conductas consideradas como delictivas y que son sancionadas con penas, produce un fuerte efecto simbólico en la conciencia de los ciudadanos. Según algunos penalistas, esta función se hace intensa porque establece cuáles son los ilícitos criminales, los más graves y socialmente intolerables.

 

Por ejemplo, cuando un juez comete serias infracciones al ejercicio de la potestad jurisdiccional, podría recaer sobre él diversas sanciones administrativas de parte de la oficina de Control Interno del Poder Judicial o del Consejo Nacional de la Magistratura. Inclusive dichas acciones podrían tener una repercusión penal y se le podría condenar por el delito de prevaricato, pero no se podría hablar, jurídicamente, de la comisión de un delito tipificado como «violación a la justicia», puesto que la justicia sería el bien jurídico protegido.

 

Con la libertad de expresión sucede lo mismo y se requiere, entonces, de una labor de técnica jurídica para nombrar correctamente un delito en nuestro ordenamiento penal nacional.

 

Por ello, consideramos que existe incoherencia entre el título del artículo y el contenido ilícito de un tipo penal «simbólico», el cual fue creado para contentar a las masas o como «un acto para la tribuna». Para demostrar que el Estado peruano defiende la libertad de expresión no era necesario crear tipos penales y, mucho menos, ponerle un rótulo fosforescente que dista de su naturaleza constitucional.

 

  1. Conclusiones

 

Se puede afirmar, entonces, que la conducta tipificada en el artículo 169 del Código Penal comprende la suspensión, clausura o el impedimento de circulación o difusión de un medio de comunicación social. Atenta contra el bien jurídico de la libertad de expresión y puede ser realizado solo por un funcionario o servidor público, en forma dolosa, en perjuicio de las personas, naturales o jurídicas, vinculadas al medio de comunicación, o la sociedad en general.

 

Asimismo, la denominación legal otorgada por el legislador no es correcta puesto que, al ser considerada como un valor universal, similar a la justicia o la solidaridad, y al corresponder a la comunidad en general, la libertad de expresión no puede ser violada. No obstante, la conducta del agente descrita en el tipo penal convendría denominarla: Perturbación del funcionamiento de un medio de comunicación por abuso de un funcionario público. ■

 

  1. Referencias bibliográficas

 

Ángeles Gonzales, F., & Frisancho Aparicio, M. (1997). Código Penal. Parte Especial (Vol. II). Lima: Ediciones Jurídicas.

Gálvez Villegas, T. A., & Delgado Tovar, W. J. (2011). Derecho Penal. Parte Especial (Vol. II). Lima: Jurista Editores.

Peña Cabrera Freyre, A. (2011). Derecho Penal. Parte Especial (Vol. I). Lima: Idemsa.

Salinas Siccha, R. (2007). Derecho Penal Parte Especial (Segunda ed.). Lima: Iustitia – Grijley.

Urquizo Olaechea, J. (2011). Código Penal (Vol. I). Lima: Idemsa.

 

* Abogado y licenciado en Ciencias de la Comunicación: Especialidad de Periodismo. Egresado de las maestrías en Derecho Constitucional y Derechos Humanos e Investigación en Comunicación, y candidato a doctor en Derecho y Ciencia Política.